El concurso de acreedores es el proceso judicial destinado a conseguir el pago a los acreedores cuando un deudor deviene insolvente, es decir, cuando resulta incapaz de atender sus obligaciones de pago.

Este proceso puede abrirse a instancia de los acreedores o bien a petición del propio deudor. Y lo normal será que termine con un convenio en el que, con el patrimonio de este deudor se determine el pago en la medida de lo posible a los acreedores.

Existen determinados casos en los que, dentro de este proceso se abrirá la denominada fase de calificación del concurso:

• Cuando el convenio incurra en alguno de los siguientes supuestos:
• Una quita superior a un tercio del importe de los créditos
• Una espera superior a 3 años
• En caso de liquidación.

Como podemos apreciar, la calificación procede en caso de que el convenio sea especialmente lesivo para los intereses de los acreedores, o bien cuando ni siquiera se haya podido aprobar un convenio, teniendo que acudir por tanto a la liquidación.

Y tiene como objetivo comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no (dolo o culpa grave) y en su caso, depurar las responsabilidades que sean procedentes y determinando las personas que deban ser responsables.

Según la Ley Concursal, el concurso se podrá calificar en una de estas dos categorías:

• Fortuito
• Culpable

Veamos con detalle cada una de ellas. 

Concurso fortuito

Se trata de una calificación residual o subsidiaria, cuando no se den las circunstancias que permitan calificarlo como culpable.

En la Ley Concursal no existe una definición formal pero anterior a esta Ley el Código de Comercio definía la quiebra fortuita como la del comerciante a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse casuales en el orden regular y prudente de una buena administración mercantil, reduzcan su capital al extremo de no poder satisfacer en todo o en parte sus deudas.

Se trata por tanto de casos no imputables al deudor, sino a circunstancias excepcionales.

Concurso culpable

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 (art. 164.1 de la Ley Concursal).

Presunciones de culpabilidad del concurso.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario (iuris tantum) cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

• Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
• Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
• Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

La calificación de fortuito es residual o subsidiaria

Por otro lado, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario (de nuevo, iuris tantum) cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. Para que opere esta presunción:

• Debe existir un informe emitido por un experto independiente que aconseje esta operación de capitalización.
• El acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos

Sistema de hechos de calificación culpable.

Para facilitar la tarea calificadora se prevé un segundo sistema, que puede denominarse “sistema de hechos de calificación culpable”: la mera concurrencia de estos hechos determinará la calificación del concurso como culpable.

Estos hechos consisten en conductas de los referidos sujetos que por su especial gravedad implican de modo necesario la calificación del concurso como culpable (art.164 L.C.):

• Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
• Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
• Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
• Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
• Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
• Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Como podemos apreciar, todos los aspectos contables (libros contables y de comercio) adquieren aquí una extraordinaria importancia: la llevanza de las cuentas anuales es una de las obligaciones contables de mayor relevancia para el empresario, pues a través de ellas se ofrece a los terceros una imagen fiel de la situación empresarial.

Cómplices en el concurso culpable.

Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable:

Así, serán cómplices todos aquellos terceros ajenos al deudor o que actúen en su representación como personas afectadas, que cooperen en los términos descritos y sin que tengan que limitarse a las personas vinculadas o especialmente relacionadas con el deudor: los asesores, abogados, auditores, que hubiesen cooperado con el deudor, con intención o culpa grave, en los incumplimientos contables, falsedades o simulaciones patrimoniales, fraudes de ingeniería jurídica, etc., con tal que revistan cierta complejidad, excediendo de la comprensión del propio deudor o administrador.

Efectos de la calificación del concurso como culpable.

La calificación del concurso como culpable se realiza por sentencia judicial, y tiene importantes efectos sobre las personas afectadas, pues se podrá decretar:

• La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
• La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Es importante destacar que esta calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.